Nora ANSELL-SALLES

mardi 26 novembre 2013

Les acteurs de la prévoyance et l’intérêt économique général


Par Jacques Barthélémy - Avocat, conseil en droit social, Ancien professeur associé à la Faculté de droit de Montpellier et Fondateur en 1965 du Cabinet Barthélémy. Note réalisée pour l’Ipse.

 

Dans le climat exacerbé actuel, il faut souligner que, pour les philosophes grecs, seule la discussion débouche sur la vérité. L’anathème est l’expression de l’ignorance.

 

 

1/ On peut comprendre l’activisme des assureurs face à la généralisation de la couverture complémentaire santé. Le marché est d’autant plus attractif que l’obligation d’assurance facilite la vente… ce qui mérite d’être mis en parallèle avec le peu d’intérêt manifesté jusqu’ici pour la commercialisation des contrats de prévoyance dans les TPE, sauf pour le dirigeant ! Mais il ne faut pas se tromper sur l’avantage dont va bénéficier le salarié.

 

Considérer les garanties collectives de prévoyance comme un produit de consommation est réducteur car le contrat d’assurance a comme fonction principale de gager les obligations de l’employeur contractées dans le cadre d’un autre acte régissant ses rapports avec les salariés ; cet acte est écrit, contenant un certain nombre de clauses obligatoires et dans lequel d’autres sont prohibées (Ch. II et III du titre I du livre IX du code de la sécurité sociale). Cet acte concrétise un accord collectif, un référendum ou une décision unilatérale de l’employeur (L911-1 du code de la sécurité sociale), conclu ou décidé après consultation du comité d’entreprise. Non seulement l’existence de cet acte écrit démontre le caractère accessoire du contrat d’assurance dans la construction des garanties collectives de prévoyance, mais encore en résulte que le bénéficiaire de ces garanties est un travailleur avant d’être un consommateur. En l’absence de cet acte, et même si les conditions légales et réglementaires permettant la  déductibilité sous plafond des cotisations patronales sont réunies, celles-ci seront, à juste titre, réintégrées dans l’assiette des cotisations de sécurité sociale. En outre, le défaut ou l’insuffisance d’assurance (sous-entendu de l’employeur) ouvre droit au bénéfice du salarié à dommages et intérêts pour perte de chance, le préjudice n’étant pas de ce fait lié au montant des prestations auxquelles on n’a pas accès, mais au fait que les garanties collectives ne sont pas couvertes.

 

2/ Voir seulement, dans la généralisation de la couverture santé complémentaire, l’obligation d’assurance ne peut que produire des effets négatifs sur l’emploi. En effet, cela se traduit par un coût, celui de la prime, lequel aggrave les charges de l’entreprise, en réduit les marges, donc rend impossible la création d’emplois ! Il faut donc inscrire la concrétisation de ce droit du travailleur (et pas du consommateur) dans l’économie générale de l’ANI – consacré à la sécurisation de l’emploi - en faisant de cette protection nouvelle une contrepartie à des assouplissements des contraintes touchant aux conditions de travail, dans leurs aspects aussi bien qualitatifs (modification des fonctions, aménagement des temps de travail, mobilité interne etc.) que quantitatifs (licenciement, rupture conventionnelle, mobilité externe…) dans la perspective d’une adaptation permanente des normes collectives à l’évolution du contexte de l’entreprise ainsi qu’aux projets des dirigeants.

 

La complémentaire santé a - comme la portabilité des garanties de prévoyance, le rechargement des droits à chômage ou le compte-temps de formation – un rôle à jouer dans la mise en œuvre de la flexicurité. À cet égard est contre performant que, dans le monde de l’assurance, on limite l’analyse de l’ANI à ses seuls articles 1 et 2 comme l’est du reste celle des travaillistes sans prendre en compte ces deux articles ! C’est dans la conciliation entre efficacité économique et protection du travailleur que se développe le plus efficacement la fonction protectrice du droit social. Ceci passe par la réunification des droits du travail et de la sécurité sociale. Y contribuera le développement des garanties sociales, donc de la protection sociale complémentaire qui, comme le droit du travail, est un droit du contrat. Il faut donc faire vivre la complémentaire santé et plus largement la prévoyance comme une protection contrepartie d’adaptations des normes d’organisation du travail.

 

Tirer partie de l’ANI passe donc par un rôle accru de l’accord collectif, vecteur, en raison de sa nature contractuelle prééminente, de normes adaptées, donc de gains de productivité mais respectueux - en raison de la négociation collective, droit qualifié de fondamental par traités et chartes de l’Union européenne - de la fonction protectrice du travailleur, c’est-à-dire de la partie faible du contrat de travail. Dans ces conditions, privilégier la décision unilatérale de l’employeur, c’est priver l’entreprise des gains de productivité venant des normes conventionnelles se substituant à des normes légales banalisées ; appréhender cela nécessite la maitrise de la différence de nature, donc d’effets, des trois sources créatrices potentielles de garanties collectives de prévoyance.

 

L’intérêt particulier des assureurs ne saurait être privilégié sur l’intérêt général économique qui se construit sur celui de la collectivité des travailleurs. C’est du reste ce qui a conduit la Cour de justice a considérer qu’un accord collectif de prévoyance n’est pas une entente prohibée entre entreprises en raison justement de sa nature (d’accord entre partenaires sociaux, donc en liaison avec le droit fondamental à la négociation collective) et de son objet (l’amélioration des conditions de travail et non l’accès à un produit de consommation matérialisé par le contrat d’assurance).

 

3/ Mettre en avant la libre concurrence pour justifier la suppression des clauses de désignation n’est pas satisfaisant. D’une part la raison principale d’un possible taux de cotisation plus faible se trouve surtout dans le degré de sinistralité propre de l’entreprise ; d’autant que les exigences de prudentialité nées de Solvency I, bientôt II et les contrôles stricts de l’activité des assureurs interdisent le dumping. D’autre part, si discuter les prix peut se concevoir pour une grande entreprise, cela n’a aucun sens pour une PME, d’autant que la réalité de la sinistralité peut varier fortement d’une année sur l’autre eu égard à la faiblesse des effectifs ; cela justifie au demeurant un taux unique de cotisation pour toutes les entreprises, donc déconnecté du risque propre de chacune, une des fonctions de la convention collective étant au demeurant la régulation de la concurrence.

 

Affirmer sans nuance comme le fait le Conseil constitutionnel qu’une clause de désignation matérialise une atteinte disproportionnée à la liberté contractuelle de l’employeur ne tient pas compte de ce que, pour la CJUE, la validité de la clause de désignation est, au regard de la prohibition des positions dominantes abusives, subordonnée à la poursuite d’un objectif de solidarité, lequel se concrétise notamment par des droits non contributifs, une action sociale, une politique de prévention qui ne peuvent être effectifs sans un pot commun sur lequel sont prélevées les dépenses y afférant. Cela a conduit la Cour de Luxembourg à considérer qu’à défaut de contraindre toutes les entreprises à financer le pot commun, l’assureur ne peut assumer la mission d’intérêt économique général professionnel que les parties à l’accord lui ont (si tel est le cas) confiée. Cela atteste que l’intérêt général se construit autour de la consistance juridique de la collectivité de travail. Autrement dit, un degré élevé de solidarité confère, à la désignation d’un ou plusieurs opérateurs liés par un « pot commun » unique, un but légitime à une atteinte, de ce fait proportionnée, à la liberté contractuelle du chef d’entreprise… ce que la Cour de Cassation a du reste constaté dans un arrêt du 24 avril 2013 à propos d’un contentieux initié au motif d’une atteinte aux droits et libertés du citoyen – dont la liberté contractuelle – émanant de la conv. EDH ; ce contentieux était relatif au refus d’un salarié d’être affilié d’office à l’assureur choisi par l’entreprise, au motif d’un atteinte à sa liberté contractuelle.

 

Bref, c’est de l’intérêt particulier des assureurs qu’on se préoccupe surtout en condamnant les clauses de désignation, ce dont atteste au demeurant d’une part qu’on ait placé le débat sur le terrain du droit commercial alors qu’il s’agit d’une question de droit social, d’autre part qu’on n’ait pas abrogé aussi l’article L 912 – 2 qui porte atteinte à la liberté contractuelle des salariés. Évidemment si les assureurs ont intérêt à pouvoir intervenir dans toutes les entreprises, ils ne souhaitent pas que des salariés puissent s’exonérer de leur soumission à leur contrat ! En d’autres termes, la liberté contractuelle des salariés importe peu.

 

4/ Ce n’est que sur l’opposition entre système de prévoyance matérialisé par la seule fixation de la nature et du niveau des garanties, auquel cas la clause de désignation est (était déjà) illicite et régime de protection sociale par la construction en plus de droits non contributifs liés à un objectif de solidarité et une politique de prévention que peut se bâtir un arsenal législatif à la fois solide au plan des principes juridiques et opposable au droit communautaire. Rien n’oblige les partenaires sociaux à poursuivre un objectif de solidarité dans un accord de branche.

 

La disparition des clauses de désignation de la législation française interdit de fait la poursuite d’un objectif de solidarité qui suppose un pot commun sur lequel sont prélevés des droits non contributifs. Elle affecte de ce fait le droit de négociation collective en limitant le champ d’investigation des partenaires sociaux à seulement bâtir un système de prévoyance. Or ce droit est qualifié de fondamental par la charte des droits sociaux fondamentaux de 1989 et par celle des droits fondamentaux de l’Union européenne de 2000. Dès lors et parce que ce droit intéresse aussi (surtout) les rapports entre employeurs et salariés, donc des rapports de droit privé, on peut soutenir qu’on est sur le terrain de l’application horizontale des dispositifs du droit de l’Union, donc que la législation nationale contraire est inapplicable. Si la décision des

 

Sages doit être interprétée comme consacrant l’inconstitutionnalité des clauses de désignation et pas seulement de l’article L 912-1, la Constitution française est en délicatesse avec le TFUE et les chartes de 1989 et 2000. Dès lors le juge du fond pourrait écarter la loi française au motif de son inapplicabilité ; cette thèse est celle de l’avocat général Cruz dans ses conclusions du 18 juillet 2013 dans une affaire C-176-12 qui devrait être jugée rapidement par la CJUE, suite à une question préjudicielle de la Cour de Cassation française et qui intéresse le droit à concertation (parallèle à celui de négociation dans ces chartes). De ce fait, une action en manquement contre l’Etat français auprès de la Commission européenne puis la CJUE est concevable.

 

5/ Le débat ne porte pas sur les droits des salariés et des entreprises mais sur la répartition des parts de marché entre familles d’assureurs. Il s’agit seulement de remettre en cause le fait que les partenaires sociaux privilégient les institutions de prévoyance. Ce n’est pas en les accusant, sans preuve, de donner des dessous-de-table aux syndicats qu’on résoudra le problème. Qu’on prenne déjà en compte que les entreprises d’assurances privilégient la relation avec la direction financière tandis que les institutions, fondées sur le paritarisme, agissent plutôt auprès du DRH et des syndicats. Surtout, la crédibilité et la créativité d’un opérateur passent par la prise en compte, dans l’élaboration des garanties de prévoyance, en premier des politiques sociales, de l’emploi, des conditions de travail. Les compagnies positionnant ainsi leur action et construisant en conséquence leurs produits seront choisies dans des accords de branche ; comme l’a fait une des branches importantes et ce à l’unanimité des organisations syndicales de salariés. Par ailleurs, la part de réassurance des institutions dans le chiffre d’affaires de certaines compagnies est plus importante que celle de leur production directe. Enfin, un couple institution/compagnie peut s’avérer efficace en mariant paritarisme de conception et de gestion (dans la perspective de donner du sens à la notion de régime fondé sur la solidarité) et compétences techniques (actuarielles et de gestion financière). Plus digne d’intérêt est, sur ce terrain, le sort des mutuelles qui ont fait le choix de privilégier l’assurance individuelle, y compris pour des raisons philosophiques.

 

6/ En fait – mais on occulte ce problème – c’est surtout la situation des intermédiaires qui est  au cœur du débat.

 

- Rien n’interdit à une institution de rémunérer des courtiers et c’est fréquent. Ce sont les partenaires sociaux qui leur interdisent parfois le commissionnement en invoquant qu’il n’y a rien à vendre puisque les entreprises sont dans l’obligation de passer par l’assureur désigné. Certains intermédiaires prennent toutefois en compte que leur mission ne s’arrête pas à placer un produit et recherchent, au profit de leurs clients, de la valeur ajoutée à partir du souci de conjuguer politique de l’emploi, donc des conditions de travail, et garanties collectives de prévoyance… donc agissent autrement que par le levier de « l’optimisation fiscale ».

 

- Il faudrait distinguer dans l’activité d’intermédiaire ce qui ressort du conseil et devrait être rémunéré en honoraires alloués par l’entreprise (c’est le seul moyen de garantir l’indépendance technique nécessaire à l’activité de conseil), ce qui ressort de la gestion et peut déjà faire l’objet de rémunérations distinctes, généralement en pourcentage des contributions mais gagnant à l’être de manière forfaitaire, enfin ce qui est rémunération d’apport, qui gagnerait à être précompté.

 

On se contente souvent de vendre un contrat d’assurance collective des personnes comme on commercialise un contrat d’assurance automobile, c’est-à-dire sans prendre en compte que l’avantage du salarié c’est l’accès à une garantie sociale et non le contrat d’assurance dont la vocation première est de gager la responsabilité de l’employeur. Mais alors est nécessaire une maitrise du droit social et (surtout) de la pratique des relations individuelles et collectives de travail ; ainsi que de la sécurité sociale dans son ensemble et pas seulement du sort fiscal et social des cotisations ! A titre d’exemple, on privilégie la DUE parce que l’employeur décide seul ! Et alors qu’un accord collectif est plus vecteur d’autonomie de l’acte créant les garanties dans l’entreprise et peut plus aisément faire un tout de l’ensemble des conditions de travail, et qui est vecteur de gains de productivité.

 

7/ Cette question des clauses de désignation a été examinée dans un climat tel que, en raison de l’importance, au plan financier, d’intérêts particuliers, l’intérêt général économique, celui des employeurs et des salariés, est méconnu. Voilà pourquoi aucune solution sérieuse ne peut naître du tsunami causé par les Sages si n’est pas déclinée la différence entre système et régime, l’opposition entre rémunération différée individualisée et sécurité sociale de nature professionnelle. Mais le simple fait de poser ainsi les problèmes avec la volonté de se placer sur un terrain doctrinal suscite la suspicion de collusion.

 

Le projet de nouvel article L 912-1, déposé par le gouvernement et voté en première lecture à l’Assemblée nationale a été établi, nul ne s’en soucie, en fonction de l’avis du Conseil d’Etat sollicité par le gouvernement. Ce texte vise à concilier la décision du Conseil constitutionnel et les exigences du droit communautaire. C’est un degré élevé de solidarité et une politique de prévention qui justifient le différentiel de forfait social dans la mesure où ils conditionnent la validité de la recommandation.



Retour sur le colloque en images
http://pressentinelle2.blogspot.fr/2013/11/ani-la-branche-est-le-niveau-adequat.html

 

Aucun commentaire:

Enregistrer un commentaire